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蓝康团队律师 蓝康是一家起源于北京,立足于武汉,依托互联网科技和法律人工智能大数据提供法律服务辐射华中地区的综合性律师事务所。湖北蓝康律师事务所现有执业律师近30名,实习律师20多名,专利代理人11名,辅助人员10多名。蓝康... 详细>>

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律师姓名:蓝康团队律师

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执业律所:湖北蓝康律师事务所

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合同纠纷

签订担保合同注意事项

关于担保合同

1、担保合同的当事人

担保人不一定是本合同的一方当事人,在保证担保合同中,担保人只能是本合同以外的第三人。

2、哪些财产可以用于担保?

以下财产可以用于抵押

(一)建筑物和其他土地附着物;

(二)建设用地使用权;

(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(六)交通运输工具;

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产

不得抵押的财产:

(一)土地所有权;

(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;

(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(五)依法被查封、扣押、监管的财产;

(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

提醒注意:对于可以抵押的财产中的一、二、三、五中正在建造的建筑物应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。四、六、五中正在建造的船舶、航空器抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

3、哪些人不可以做为保证担保的保证人?

国家机关,学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体,以及企业法人分支机构职能部门,不得为保证人。但是,企业法人的分支机构有法人的书面授权的,可以在授权的范围内提供保证。

4、定金条款:

a、应明确所缴款项的性质是“定金”

定金条款应写明“定金”字样,最高院关于适用《担保法》若干问题的司法解释第一百一十八条规定:当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等,但没有约定定金性质的,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。

b、定金不得超过主合同标的额的百分之二十

《担保法》第九十一条规定,定金不得超过主合同标的额的百分之二十;第八十九条规定,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。对于超过百分之二十的部分,可以作为预付款,可以要求返还。但不具备定金的性质。

担保在银行借贷、商品交易、货物运输、加工承揽等经济活动中,可以保障债权人债权的实现。

在现实生活中,由于不少人对《担保法》缺乏了解,经常导致纠纷案件的发生。

保证担保应该注意的问题

在经济生活中,人们在签订合同或者借款给他人时,为保证债权顺利实现,往往会要求债务人提供担保。担保可以分为人的担保、物的担保、金钱担保和反担保,而人的担保是比较常见的担保。人的担保,是指在债务人的全部财产之外,又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。

根据《担保法》第六条之规定,保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。实践中,老百姓限于法律知识的有限,对保证没能很好理解,以至于不知道如何维护自己合法权益,甚至造成没有必要损失。那么,保证担保应该注意哪些问题呢?

第一,应该注意保证人的条件,即保证人的资格。

通俗的说法,即什么人可以作为保证人。根据《担保法》第七条规定,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。一个基本的资格要求即“具有代为清偿能力”。需要指出的是,《担保法》关于保证人的基本要求并非强制性规定,故不能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同无效。

特别提醒的是,下列主体不得作为保证人:

(一)未经国务院批准的国家机关。

《担保法》第八条规定,国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

(二)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。但是,从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的,如无其他导致保证合同无效的情况,其所签定的保证合同应当认定为有效。

(三)企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

第二,对保证方式的约定。

根据《担保法》第十六条规定,保证的方式有一般保证和连带责任保证。这两种保证之间,最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。先诉抗辩权,是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。一般保证人享有先诉抗辩权,而连带责任保证不享有先诉抗辩权。

另外,根据《担保法》的有关规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

故此,在保证合同中,如果你是保证人,建议明确保证方式。

第三,对保证期间的约定。

保证期间为保证责任的存续期间,事关保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行,也是确保保证债务与诉讼时效关系的依据,因而保证合同应明确规定。对保证期间没有约定的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。对保证期间约定不明的,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

另外,特别提醒的是,保证期间与诉讼时效是不同的。保证期间是除斥期间,不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。而诉讼时效可以因特定事由发生发生中断、中止、延长的法律后果。

第四,对保证担保的范围的约定。

根据《担保法》第二十一条之规定,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

延伸阅读:

担保范围

担保合同当事人主体资格不合格的,担保合同是否有效?

第五,保证责任的免除。

保证责任的免除,是指对已经依法存在的保证责任,基于法律之规定或者当事人之约定而加以除去、保证人不承担保证责任的现象。根据担保法及相关司法解释,保证责任的免除事由主要有:

1、主合同当事人双方恶意串通,骗取保证人提供保证的;

2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证,债权人知道或应当知道欺诈、胁迫事实的,保证人也不承担保证责任。

3、保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人,而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。

4、保证期间,债权人许可债务人转让债务,但未经保证人同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。

5、债权人与债务人协议变更主合同,但未经保证人同意,如果加重债务人债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

6、在一般保证情况下,保证期间届满,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。在连带保证人的情况下,保证期间届满,债权人没有要求保证人承担保证责任,则保证人免除保证人责任。

7、一般保证的保证人,在主债权履行期间届满之后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况,债权人放弃或者怠于行使权利,致使该财产不能被执行的,保证人可请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。

8、在同一债权既有保证又有物的担保之情况下,债权人放弃物的担保时,保证人在债权人放弃权利的范围免除保证责任。债权人在主合同履行期届满后,怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或全部物的担保,保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除保证责任。

9、主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或应当知道的外,保证人不承担民事责任。

在签订合同签还应注意的五个事项:

一、不要人情担保

在订立担保合同时,担保人碍于情面,对被担保人缺乏应有的资信调查,盲目签订担保合同,到时被担保人无力偿还须由自己负连带责任时,悔之已晚。

二、不要行政命令担保(或称领导干预担保)

这种担保违背自愿原则,在是否设立担保、采用何种形式担保、担保多大范围的债务这些问题上不是由当事人商定,而是在领导干部用行政命令或出面干预的情况下设定的,容易产生纠纷。

三、不要贿赂担保

这种担保往往通过贿赂钱财或礼物来达到设立担保合同的目的,如李某在某地办了一个建材厂,急需流动资金。李某找到某局领导:“我们厂急需10万元资金,贷款机构方面的工作我已经做好了,就缺担保人,事成后再给你1万元。”该领导便以该局名义予以担保,后李某的建材厂因产品质量问题关门停产,李某逃之夭夭,该局因此遭受损失,该领导也受到查处。

四、不要无知担保

有些人对被担保人的主体资格不做审查,对担保范围、责任期限、责任方式也没明确约定,便盲目在担保合同上盖章,还说什么“反正自己贷款自己还,我只不过盖个章办个手续而已”,等到出了问题,才如梦方醒。

五、不要无效担保

我国《担保法》规定,具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民才有资格做担保人,国家机关、学校、幼儿园、医院等不能作为担保人。如果由这些单位法人、社会团体法人作担保,会因不合主体资格而导致担保合同无效,这点在订立担保合同时应多加注意。



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